Umowy licencyjne w zamówieniach publicznych

Przepisy prawa zamówień publicznych (pzp) są, jak rzadko które, niedostosowane do prawa nowych technologii. I jak rzadko które mają rzeczywisty wpływ na branżę IT. Ciekawym przykładem na poparcie tej tezy jest fenomen umów licencyjnych.
Art. 142 ust. 1 pzp zakazuje zawierania umów na czas nieoznaczony. Jedyny wyjątek od tej zasady przewiduje kolejny art. 143 ustawy, dopuszczający umowy na czas nieoznaczony w branżach, które nie mają wiele wspólnego z kontraktami IT (umowy na dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci, energii elektrycznej itp.). Oznacza to, że wszystkie umowy winny być zawierane na czas oznaczony, a – zgodnie z art. 142 ust. 2 – umowy, których przedmiotem jest świadczenie okresowe lub ciągłe (czyli mówiąc praktycznie umowy, w których obowiązki wykonawcy są stale te same lub powtarzają się cyklicznie, jak najem, licencja czy serwis) co do zasady winny być zawierane na okres nie dłuższy niż 4 lata (z pewnymi wyjątkami).
Zasada ta (skutkująca co najmniej częściową nieważnością umów zawartych wbrew przepisom!) pozostaje w jaskrawej sprzeczności z warunkami większości umów licencyjnych. Prawie wszyscy producenci udzielają licencji na czas nieoznaczony. Mało kto się zastanawia nad tym problem, gdyż opłata licencyjna jest jednorazowa, interesy zamawiającego nie są narażone, ale w świetle prawa problem jest bardzo poważny. Jeżeli przyszło by komuś na myśl (np. Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych - art. 146 ust. 2 pzp) zakwestionować te umowy, obrona ich ważności byłaby bardzo trudna. A gdyby się nie powiodła, to mamy do czynienia z świadczeniami z bezpodstawnego wzbogacenia (z obowiązkiem zwrotu świadczeń), z olbrzymimi kłopotami podatkowymi etc etc. I, o ironio, podmiot publiczny nie mając ważnej umowy narusza prawo autorskie, za co grożą mu wysokie sankcje cywilne i – niewykluczone w pewnym zakresie – karne. Jakkolwiek absurdalne to się nie wydaje, tak jest w świetle przepisów.
Duża część umów licencyjnych nic nie mówi o czasie ich trwania – ale wtedy, zgodnie z 66 ust. 1 i 2 prawa autorskiego, licencja taka jest udzielona na 5 lat. Też sprzecznie z prawem zamówień publicznych, co może prowadzić do nieważność. Tu sytuacja jest jednak trochę lepsza, albowiem Zamawiający może zawrzeć umowę licencyjną na okres dłuższy niż 4 lata (ale dalej zawsze na czas oznaczony), jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Zważywszy, że zwykle cena licencji na 4 lata będzie taka sama jak na 5 lat, przesłanka „oszczędności kosztów realizacji zamówienia” zwykle będzie spełniona.
Dodatkowo problem wynika z faktu, że w razie zawarcia umowy na czas nieokreślony, nie ma zgody co do zakresu nieważności takiej umowy. W myśl jednego stanowiska, nieważna jest cała umowa od samego początku, zgodnie z drugim poglądem, nieważna jest tylko ta część umowy, która wykracza poza zakres 4 lat. Drugi pogląd jest dla zamawiających nieco korzystniejszy, jakkolwiek szczerze powiedziawszy jest to mała pociecha, zważywszy, że i tak po 4 latach będzie miał problem, a dodatkowo nie wie, czy drugie stanowisko zostanie podzielone przez sąd orzekający. Niektórzy prawnicy stawiają tezę o „darowiźnie” licencji powyżej czwartego roku, lecz teza ta nie jest do obrony ani podatkowo ani w świetle zapisów umowy.
Co z tym zrobić? Niewiele. Można przygotowywać przetargi na 4 lata (i tak ściśle z prawniczo powinno być), można rezygnować z umów licencyjnych na rzecz nabycia „towarowego”, bezlicencyjnego – wtedy nie ma ograniczeń czasowych, a zakres uprawnień wyznacza art. 75 ust. 1 prawa autorskiego. Tego typu rozwiązania idą wbrew zwyczajom i praktyce rynku – takich ofert w zakresie profesjonalnego oprogramowania po prostu nie ma. I koło się zamyka. Pozostaje nam pocieszać się, że problem istnieje od samego początku zamówień publicznych, czyli od 1995 roku i nic się nie stało. Ale to marne i ryzykowne pocieszenie …