Każdy, kto kiedykolwiek miał do czynienia z przetargami informatycznymi wie, że opis przedmiotu zamówienia to jeden z trudniejszych aspektów przygotowania takiego postępowania. Dotyczy to w szczególności przetargów na zakup oprogramowania komputerowego Z jednej strony każdy chciałby zakupić oprogramowanie, którym jest w taki czy inny sposób zainteresowany, zdając sobie przy tym sprawę, że oprogramowanie oprogramowaniu nierówne. Z drugiej strony stoją jednak wymogi ustawy – Prawo zamówień publicznych, które w istotny sposób hamują różnego rodzaju zapędy zmierzające w kierunku wpisania do specyfikacji czy ogłoszenia nazwy konkretnego oprogramowania.
Jednym z takich ograniczeń jest wynikający z art. 29 ust. 3 pzp wymóg, użycia słów „lub równoważny”. Sam przepis brzmi stosunkowo prosto: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy
Zacznijmy jednak od końca. Ilekroć zgodnie ze wskazanym przepisem będzie dopuszczalne użycie nazwy własnej określonego oprogramowania czy rozwiązania informatycznego, obok tej nazwy musi pojawić się magiczne sformułowanie "lub równoważny". Wymóg ten jest bezwzględny, co oznacza, że wskazane przez ustawodawcę słowa muszą się znaleźć obok nazwy produktu, choćby podmiot organizujący postępowanie miał 100% przekonanie, że w istocie nie ma produktu równoważnego. Kilku śmiałków na przestrzeni lat obowiązywania tego przepisu, usiłowało odstąpić od spełnienia tego wymogu, argumentując (skądinąd słusznie), że skoro produkt równoważny w przyrodzie nie występuje, to wpisywanie takiego wymogu do SIWZ jest zbędne i bezprzedmiotowe. O ile z punktu widzenia logiki mieli oni rację, to z punktu widzenia prawnego już nie. Ich kości do dzisiaj bieleją przez budynkiem Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie polegli w toku arbitrażu. Polegli słusznie, gdyż jak wspomniałem, przepis nie przewiduje wyjątku do zastosowania słowa klucza. Jeszcze w poprzednio obowiązujących przepisach dopuszczalne było użycie określenia "lub równoważne" lub inne równoznacznych wyrazów, co – jakkolwiek nie rozwiązywało problemu – to przynajmniej pozwalało na bardziej elastyczne podejście językowe do opisu przedmiotu zamówienia. Możliwość tą zlikwidowano jednak w maju 2006 r., przy okazji ostatniej nowelizacji prawa zamówień publicznych.
Oczywiście można dyskutować nad sensem takiego rozwiązania. Problem jednak w tym, że wymóg ten pochodzi wprost z art. 23 ust. 8 – Specyfikacje techniczne, dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który wymóg ten ujął następującym wymaganiem: „8. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa
Samo użycie słów „lub równoważny” to nie jedyny wymóg w tym zakresie. O kolejnych – za kilka dni.
18 komentarzy:
a co Państwo powiedzą na taki opis przedmiotu zamówienia:
rękawice medyczne fakturowane o strukturze "plastra miodu" lub równoważnej, ale o średnicy oczek 2-3 mm?
konia z rzędem temu, kto wskaże jaka struktura jest równoważna do podanej...
Jeżeli chcemy kupić Windowsa a nie np. Linuxa to wystarczy w OPZ napisać "MS Windows lub równoważny", a w kryterium równoważności podać wymóg że na dostarczonym systemie musi działać oprogramowanie które już posiadamy (najlepiej stworzone specjalnie dla nas) i które występuje tylko pod Windowsem. Wtedy prawnie jesteśmy ok i dostajemy to co chcemy. Sposób sprawdzony ;) Pozdrawiam
do arka:
niby racja, ale słychać było o orzeczeniach arbitrów, którzy uwzględniali odwołania z powodu błędnego określenia przez zamawiającego, jak bedzie oceniać tę równoważność;
proponowany opis nie spełnia
kryterium równoważności, więc byłabym ostrożna z tym sprawdzonym sposobem :)
do przedmówczyni:
no nie wiem, my narazie nie mielismy problemów z tym opisem, a kryterium równoważności uważam że jest dobre, bo po co mi system na którym nie mogę uruchomić posiadanego już oprogramowania. Taki zakup mija się z celem. Ponadto w kryterium nie wymagam konkretnego systemu tylko działania posiadanego oprogramowania.
Pozdrawiam.
do arka:
cieszę się, że u Was taki opis działa, chociaż mooim zdaniem wymóg równoważności nie jest jednoznaczny z kompatybilnością. Kompatybilność jest pojęciem szerszym i oznacza, że coś nowego ma współgrać z czymś starym. Równoważność oznacza, że coś nowego ma mieć takie same funkcje jak nowe oprogramowanie, które dopiero zamawiamy, i które występuje na rynku pod nazwą np. Windows.
Czepiam się...ale i niektórzy arbitrzy bywają "czepliwi" :)
Pozdrawiam również!
W pierwszej kolejności gratuluję Twórcom blogu podjęcia ciekawej tematyki na tak wysokim poziomie merytorycznym. Chciałbym wtrącić własne uwagi w komentowanych sprawach:
Do Pani Anonimowej:
1. W temacie rękawic medycznych wydaje mi się, że równoważna dla "plastra miodu" będzie każda struktura, która nadaje cechę antypoślizgowości produktu ponieważ w środowisku medycznym jest znany fakt, iż właśnie takiemu celowi służy struktura "plastra miodu". Zatem Wykonawcy nie są tutaj w beznadziejnej sytuacji i mogą oferować alternatywne przedmioty dostaw. Mam nadzieję, że tą odpowiedzią zasłużem na konia z rzędem :)
2. Jeżeli chodzi o dystynkcję pomiędzy kompatybilnością a równoważnością - osobiście uważam, że to równoważność jest pojęciem szerszym ponieważ równoważne oprogramowanie musi zarówno posiadać cechy użytkowe tego, które nazwijmy to "preferuje" Zamawiający jak i zapewniać jednocześnie kompatybilność (czyli zgodność - i to niekoniecznie wyłącznie wstecz)w takim samym zakresie jak oprogramowanie preferowane.
2. Do Pana Arka: rozwiązanie proponowane przez Pana jest rzeczywiście sprytne, choć w mojej ocenie w wielu przypadkach możliwe do zakwestionowania. Proszę pamiętać, że linux potrafi coraz lepiej emulować część środowiska windows - zwłąszcza gdy uruchamia się jedynie oprogramowanie biurowe (vide bezpłatna aplikacja wine). Zatem linux może się przemknąć przez zastawioną przez Pana pułapkę :). Skoro zaś jest darmowy to w mojej ocenie Zamawiający sztucznie żądający płatnego Windowsa narusza dyscyplinę finansów publicznych. Chyba powoli nadchodzi czas w którym wolne oprogramowanie zacznie wypierać tandem MS Windows plus MS Office (pomijając ostatni duży przetarg dla ZUS, gdzie opis przedmiotu będący reklamówką MS Office jest wg mnie po prostu niesmaczny.)
3. Całkowicie z innej beczki - czytałem specyfikację bodajże MEN na zakup komputerów Apple dla szkół. Jaki komputer jest w takim przypadku równoważny ? Jest przecież faktem notoryjnie znanym, że Apple jest jeden i niepowtarzalny :)
Pozdrawiam
Ernesto Guevara
do Che Guevary:
miło widzieć Pana na czacie:)
z antypoślizgowością jednak nie mogę się zgodzić: jak wykazać, że np. prążki mają średnicę oczek 2-3 mm? Tylko takie będą równoważne...
En honor, comandante
jeszcze raz do Che:
W kwestii równoważności, również nie mogę się zgodzić. Równoważność jest pojęciem zdefiniowanym w logice: dwa argumenty są równoważne wtedy i tylko wtedy, gdy mają taką samą wartość logiczną. Dwa elementy oprogramowania dwóch różnych producentów mogą być same w sobie równoważne, czyli posiadać te same(choć zapwene nie takie same) funkcjonalności.
Kompatybilność jest czymś więcej: to cecha sprzętu, oprogramowania lub nośników danych, pozwalająca na ich współdziałanie mimo różnego pochodzenia lub różnych wersji.
Kompatybilność odnosi się do oprogramowania, które zamawiający JUŻ POSIADA. Równoważność odnosi się do oprogramowania, które CHCE MIEĆ. Opisuje więc przedmiot zamówienia następująco: chcę mieć apple'a albo komputer równoważny, na którym zadziała mi Cywilizacja IV (bo wie, że na apple'u mu zadziała).
Ale jeśli zamawiający zamiast tego napisze, że chce Panterę albo równoważne, kompatybilne z apple'm oprogramowanie i jednocześnie nie opisze dokładnie, na czym ma polegać równoważność oprogramowania z Panterą, to moim zdaniem, Che, powinien kupować bilet do Strasburga...
Jeszcze raz pozdrawiam:)
Do Pani Anonimowej:
Nie chciałbym na łamach szacownego bloga toczyć sporów z zakresu wykładni językowej czy zajmować się logiką wobec odmiennej intencji autora tekstu i gospodarza blogu. Chciałbym jednak na kanwie artykułu zwrócić uwagę na tekst niezastąpionego Vagli i ciekawe komentarze internautów:
http://prawo.vagla.pl/node/7016
Dopóki bataliony handlowców wspierane przez dywizje pancerne prawników będą skutecznie za ciężkie pieniądze wciskać administracji licencje na komercyjne oprogramowanie działające na zamkniętych formatach, które realnie (podkreślam realnie) może być zastąpione otwartymi standardami dopóty ius nie będzie ars boni et aequi.
Pozdrawiam
Ernesto
Do you want to spend the rest of your life selling sugared water or do you want a chance to change the world?
SJ
do Przedmówcy:
kończąc z mojej strony dyskusję chciałabym zwrócić uwagę na jeden szczegół:
idea wolnego oprogramowania jest jak najbardziej słuszna i w pełni ją popieram - jednak zarówno zamawiający, jak i wykonawcy działają w określonej rzeczywistości prawnej, na którą mają niewielki wpływ. Prawo zamówień publicznych reguluje zarówno dostawy pietruszki dla lokalnej przychodni, jak i niezwykle skomplikowanych, składających się z klikuset funkcjonalności systemów oprogramowania dla państwowych instytucji. Nie można wymagać od pzp, aby zgodnie z zasadami legislacji było na tyle ogólne, żeby można je było stosować do wszelkich zamówień publicznych, jak i na tyle szczegółowe, żeby umożliwiało udział w zamówieniach twórcom oprogramowania typu open source.
Problem nie tkwi zatem moim zdaniem w "batalionach handlowców", ani "dywizjach pancernych prawników", jak się Pan wyraził. Problemem jest brak regulacji prawnych dotyczących oprogramowania i ustawowego zapewnienia standardów zapewniających konkurencję. Jednak tworzenie prawa nie należy do tych, którzy je stosują. Jak słusznie Pan zauważył, to prawo powinno być sztuką tego, co dobre i słuszne.
Mam nadzieję, że chociaż część z tych, którzy dzisiaj narzekają na poczynania zamawiających, znajdzie się kiedyś na drodze do działania konstruktywnego.
Pozdrawiam
Contra spem spero
...lub równoważny.. to wymysł urzędasów z Brukseli którzy nie mają zielonego pojęcia o nranży IT.
Jeżeli chcę kupić określony soft lub sprzęt to chcę to co JA określę a nie jakieś badziejstwo równoważne. Polski rynek zalany jest kiepskim softem rodzimych firemek dla których liczy się tylko aby taki kit wcisnąć w przetargach a potem urzędzie kochany mam cię w du.. To samo tyczy się sprzętu gdzie np. drukarka po roku eksploatacji nadaje sie do kasacji a serwer posiada wydajność domowego peceta...I niech nikt mi nie mówi żo to wszystko dla dobrego wydawania publicznych pieniędzy...zamiast się rozwijać i inwestować w coś nowego to trzeba remontować to co niedawno kupiliśmy bo było ... równoważne. Ja kupuję w przetargach to co chcę, tzn. to co jest najlepsze do tego aby aby jakoś te urzędy odbić od dna zapaści IT i nikt mi kitu wcisakć nie będzie. Kraj Polska lub równoważny...dobrzego że takiego nie ma :)
do przedmówcy:
gratuluję szczerości i otwartości w przyznawaniu się do łamania prawa. Szkoda, że szacowny przedmówca nie ma na tyle odwagi, by przedstawić swoja osobę i urząd, który reprezentuje.
Co zaś się tyczy drukarek, które po roku nie działają, a urząd wydaje publiczne pieniądze na ich naprawę - gratuluję po raz kolejny wadliwego zabezpieczenia interesów zamawiającego w umowie z wykonawcą.
Pozdrawiam serdecznie
CBA
do przedmówcy:
.. istotą tej dyskusji jest kokretny temat a nie to jak się nazywam i jaki urząd reprezentuję...a tak apropos to w którym momencie łamię prawo ? bo ja jakoś niewidzę chyba że sam fakt odmiennego zadania stawia mnie w roli wroga publicznego co w IV RP staje się regułą. I mówię to z całą świadomością tym bardziej że co roku mam kontrolę zamówień publicznych i nikt nie ma żadnych zastrzeżeń...prawo zamówień publicznych nauczyło mnie takiej konstrukcji SIWZ że dostaję to co chcę (posiadam ponoć mózg to go wykorzystuję). W mojej wypowiedzi chodziło mi o to że bez sensu wydaje się używanie "lub równoważny" skoro samo pojęcie równoważności może być interpretowane na tysiące sposobów - czy to ma być sztuka dla sztuki ? bo tak jest w ustawie ? Bezsens. Jeżeli przed zakupem testuję systemy i wybór pada na konkretne rozwiązanie, optymalne do wykonania określonych zadań to chcę nabyć własnie to a nie "równoważne". Epoka wyrobów czekoladopodobnych już dawno mineła...a wracając do drukarek to dobrze zabezpieczam swoje interesy a coś mnie trafia kiedy czas przewidziany na administrację systemami pochłania załatwianie serwisowania - co z tego że na gwarancji jak to sprzęt badziewiasty. Dobre drukarki pracują u mnie bez zająknięcia już 5 lat - dobre znaczy takie jakie miały być kupione a nie "równoważne". To tyle...
ustawa jest bez sensu... więc nie łamie Pan prawa...
no coments
"istotą tej dyskusji jest kokretny temat" - właśnie: bardzo prosimy o przedstawienie, w jaki sposób radzi Pan sobie z tym tematem "nie łamiąc prawa". Jeśli przez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez zamieszczania sformułowania "lub równoważne", to narusza Pan dyspozycję art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych. Jeśli opisuje Pan przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie zrozumiałych określeń, wskazując np. funkcjonalności, które ma posiadać dostarczany produkt, to wszystko jest w porządku. W takiej sytuacji w ogóle nie ma problemu równoważności. To już problem wykonawców, żeby oferowany przez nich produkt posiadał opisane przez Pana funkcjonalności.
A fakt, że kontrole niczego nie wykazują, niestety nie dowodzi jeszcze poprawności przeprowadzanych przez Pana postępowań. Tak samo jak wyroki zespołu arbitrów nie dowodzą, że osoby orzekające w sprawach zamówień publicznych są biegłe w materii skomplikowanych przetargów na sprzęt i oprogramowanie komputerowe.
Pozdrawiam serdecznie.
Post po prostu wspaniały.
Prześlij komentarz