Opis przedmiotu zamówienia w przetargach informatycznych cz.1

Każdy, kto kiedykolwiek miał do czynienia z przetargami informatycznymi wie, że opis przedmiotu zamówienia to jeden z trudniejszych aspektów przygotowania takiego postępowania. Dotyczy to w szczególności przetargów na zakup oprogramowania komputerowego Z jednej strony każdy chciałby zakupić oprogramowanie, którym jest w taki czy inny sposób zainteresowany, zdając sobie przy tym sprawę, że oprogramowanie oprogramowaniu nierówne. Z drugiej strony stoją jednak wymogi ustawy – Prawo zamówień publicznych, które w istotny sposób hamują różnego rodzaju zapędy zmierzające w kierunku wpisania do specyfikacji czy ogłoszenia nazwy konkretnego oprogramowania.

Jednym z takich ograniczeń jest wynikający z art. 29 ust. 3 pzp wymóg, użycia słów „lub równoważny”. Sam przepis brzmi stosunkowo prosto: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ". W istocie prostota tej regulacji jest tylko pozorna, a cytowany przepis zawiera cały szereg problemów.

Zacznijmy jednak od końca. Ilekroć zgodnie ze wskazanym przepisem będzie dopuszczalne użycie nazwy własnej określonego oprogramowania czy rozwiązania informatycznego, obok tej nazwy musi pojawić się magiczne sformułowanie "lub równoważny". Wymóg ten jest bezwzględny, co oznacza, że wskazane przez ustawodawcę słowa muszą się znaleźć obok nazwy produktu, choćby podmiot organizujący postępowanie miał 100% przekonanie, że w istocie nie ma produktu równoważnego. Kilku śmiałków na przestrzeni lat obowiązywania tego przepisu, usiłowało odstąpić od spełnienia tego wymogu, argumentując (skądinąd słusznie), że skoro produkt równoważny w przyrodzie nie występuje, to wpisywanie takiego wymogu do SIWZ jest zbędne i bezprzedmiotowe. O ile z punktu widzenia logiki mieli oni rację, to z punktu widzenia prawnego już nie. Ich kości do dzisiaj bieleją przez budynkiem Urzędu Zamówień Publicznych, gdzie polegli w toku arbitrażu. Polegli słusznie, gdyż jak wspomniałem, przepis nie przewiduje wyjątku do zastosowania słowa klucza. Jeszcze w poprzednio obowiązujących przepisach dopuszczalne było użycie określenia "lub równoważne" lub inne równoznacznych wyrazów, co – jakkolwiek nie rozwiązywało problemu – to przynajmniej pozwalało na bardziej elastyczne podejście językowe do opisu przedmiotu zamówienia. Możliwość tą zlikwidowano jednak w maju 2006 r., przy okazji ostatniej nowelizacji prawa zamówień publicznych.

Oczywiście można dyskutować nad sensem takiego rozwiązania. Problem jednak w tym, że wymóg ten pochodzi wprost z art. 23 ust. 8 – Specyfikacje techniczne, dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który wymóg ten ujął następującym wymaganiem: „8. Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogą zawierać odniesienia do konkretnej marki ani źródła ani też do żadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu takiemu towarzyszą słowa ”. Zmiana regulacji polskich musiałaby oznaczać zmianę dopiero co przyjętej nowej dyrektywy „klasycznej”, co wydaje się mało prawdopodobne. Pozostaje więc polubić nasze rodzime rozwiązanie, co więcej – nauczyć się z nim żyć.

Samo użycie słów „lub równoważny” to nie jedyny wymóg w tym zakresie. O kolejnych – za kilka dni.

Umowy licencyjne w zamówieniach publicznych

Przepisy prawa zamówień publicznych (pzp) są, jak rzadko które, niedostosowane do prawa nowych technologii. I jak rzadko które mają rzeczywisty wpływ na branżę IT. Ciekawym przykładem na poparcie tej tezy jest fenomen umów licencyjnych.
Art. 142 ust. 1 pzp zakazuje zawierania umów na czas nieoznaczony. Jedyny wyjątek od tej zasady przewiduje kolejny art. 143 ustawy, dopuszczający umowy na czas nieoznaczony w branżach, które nie mają wiele wspólnego z kontraktami IT (umowy na dostawy wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci, energii elektrycznej itp.). Oznacza to, że wszystkie umowy winny być zawierane na czas oznaczony, a – zgodnie z art. 142 ust. 2 – umowy, których przedmiotem jest świadczenie okresowe lub ciągłe (czyli mówiąc praktycznie umowy, w których obowiązki wykonawcy są stale te same lub powtarzają się cyklicznie, jak najem, licencja czy serwis) co do zasady winny być zawierane na okres nie dłuższy niż 4 lata (z pewnymi wyjątkami).
Zasada ta (skutkująca co najmniej częściową nieważnością umów zawartych wbrew przepisom!) pozostaje w jaskrawej sprzeczności z warunkami większości umów licencyjnych. Prawie wszyscy producenci udzielają licencji na czas nieoznaczony. Mało kto się zastanawia nad tym problem, gdyż opłata licencyjna jest jednorazowa, interesy zamawiającego nie są narażone, ale w świetle prawa problem jest bardzo poważny. Jeżeli przyszło by komuś na myśl (np. Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych - art. 146 ust. 2 pzp) zakwestionować te umowy, obrona ich ważności byłaby bardzo trudna. A gdyby się nie powiodła, to mamy do czynienia z świadczeniami z bezpodstawnego wzbogacenia (z obowiązkiem zwrotu świadczeń), z olbrzymimi kłopotami podatkowymi etc etc. I, o ironio, podmiot publiczny nie mając ważnej umowy narusza prawo autorskie, za co grożą mu wysokie sankcje cywilne i – niewykluczone w pewnym zakresie – karne. Jakkolwiek absurdalne to się nie wydaje, tak jest w świetle przepisów.
Duża część umów licencyjnych nic nie mówi o czasie ich trwania – ale wtedy, zgodnie z 66 ust. 1 i 2 prawa autorskiego, licencja taka jest udzielona na 5 lat. Też sprzecznie z prawem zamówień publicznych, co może prowadzić do nieważność. Tu sytuacja jest jednak trochę lepsza, albowiem Zamawiający może zawrzeć umowę licencyjną na okres dłuższy niż 4 lata (ale dalej zawsze na czas oznaczony), jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Zważywszy, że zwykle cena licencji na 4 lata będzie taka sama jak na 5 lat, przesłanka „oszczędności kosztów realizacji zamówienia” zwykle będzie spełniona.
Dodatkowo problem wynika z faktu, że w razie zawarcia umowy na czas nieokreślony, nie ma zgody co do zakresu nieważności takiej umowy. W myśl jednego stanowiska, nieważna jest cała umowa od samego początku, zgodnie z drugim poglądem, nieważna jest tylko ta część umowy, która wykracza poza zakres 4 lat. Drugi pogląd jest dla zamawiających nieco korzystniejszy, jakkolwiek szczerze powiedziawszy jest to mała pociecha, zważywszy, że i tak po 4 latach będzie miał problem, a dodatkowo nie wie, czy drugie stanowisko zostanie podzielone przez sąd orzekający. Niektórzy prawnicy stawiają tezę o „darowiźnie” licencji powyżej czwartego roku, lecz teza ta nie jest do obrony ani podatkowo ani w świetle zapisów umowy.
Co z tym zrobić? Niewiele. Można przygotowywać przetargi na 4 lata (i tak ściśle z prawniczo powinno być), można rezygnować z umów licencyjnych na rzecz nabycia „towarowego”, bezlicencyjnego – wtedy nie ma ograniczeń czasowych, a zakres uprawnień wyznacza art. 75 ust. 1 prawa autorskiego. Tego typu rozwiązania idą wbrew zwyczajom i praktyce rynku – takich ofert w zakresie profesjonalnego oprogramowania po prostu nie ma. I koło się zamyka. Pozostaje nam pocieszać się, że problem istnieje od samego początku zamówień publicznych, czyli od 1995 roku i nic się nie stało. Ale to marne i ryzykowne pocieszenie …